Seder Nashim · Massechet Ketubot · Perek Tet · Mishná 2 de 9

O depósito em mãos de terceiros: para quem vai?

מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ אִשָּׁה וּבַעַל חוֹב וְיוֹרְשִׁין
Mishná (ed. Torat Emet, domínio público) · tradução original PT-BR

A Mishná · הַמִּשְׁנָה

A mishná trata de um falecido que deixou três reclamantes de seus bens — esposa (com a ketubá), credor e herdeiros — e cujo patrimônio incluía um depósito ou empréstimo que se encontrava fisicamente em mãos de terceiros, não sob controle direto dos herdeiros. Rabi Tarfon e Rabi Akiva discordam sobre a quem esse dinheiro deve ser entregue.

Aquele que morreu e deixou esposa, credor e herdeiros, e tinha um depósito ou empréstimo em mãos de terceiros — Rabi Tarfon diz: será dado ao mais fraco entre eles. Rabi Akiva diz: não se tem piedade no juízo; antes, será dado aos herdeiros, pois todos eles precisam de juramento, e os herdeiros não precisam de juramento.Como o dinheiro nunca esteve fisicamente sob a posse dos herdeiros, ele não se enquadra na regra de que bens móveis não ficam em garantia de dívidas e ketubá — pois essa regra pressupõe que os bens já estavam em poder dos herdeiros, e aqui não estavam. Por isso, Rabi Tarfon defende que se deve dar preferência ao reclamante mais fraco entre a esposa e o credor — aquele com menos recursos para cobrar de outra forma —, por compaixão judicial. Rabi Akiva rejeita esse critério: um tribunal não julga por piedade, mas por regra fixa; e como tanto a esposa quanto o credor, para cobrar de bens que passaram por mãos de terceiros ou de órfãos, precisariam prestar um juramento de que ainda não foram pagos — juramento que aqui ninguém prestou —, o dinheiro permanece, por padrão, com os herdeiros, que não precisam de juramento algum para reter o que já está em processo de chegar às suas mãos.

מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ אִשָּׁה וּבַעַל חוֹב וְיוֹרְשִׁין, וְהָיָה לוֹ פִקָּדוֹן אוֹ מִלְוֶה בְּיַד אֲחֵרִים, רַבִּי טַרְפוֹן אוֹמֵר, יִנָּתְנוּ לַכּוֹשֵׁל שֶׁבָּהֶן. רַבִּי עֲקִיבָא אוֹמֵר, אֵין מְרַחֲמִין בַּדִּין, אֶלָּא יִנָּתְנוּ לַיּוֹרְשִׁין, שֶׁכֻּלָּן צְרִיכִין שְׁבוּעָה וְאֵין הַיּוֹרְשִׁין צְרִיכִין שְׁבוּעָה:

Fonte na Torá · מָקוֹר בַּתּוֹרָה

A exigência de juramento para quem cobra de bens de órfãos remonta ao princípio bíblico de que ninguém recebe pagamento de terceiros sem confirmar, sob juramento, que a dívida ainda não foi quitada — protegendo os órfãos, que não podem testemunhar por si.

Vayikrá (Levítico) 5:24 (por aplicação — princípio do juramento no litígio)
וַהֲשִׁיבֹ אֹתוֹ בְּרֹאשׁוֹ וַחֲמִשִׁתָיו יֹסֵף עָלָיו לַאֲשֶׁר הוּא לוֹ יִתְּנֶנּוּ בְּיוֹם אַשְׁמָתוֹ
E o restituirá em sua totalidade, e seu quinto acrescentará a ele; a quem é seu o dará, no dia de sua culpa.

Os sábios instituíram que quem cobra de bens de órfãos — que não podem testemunhar se a dívida do pai já foi paga — jure que ainda não recebeu, tal como a Torá exige confissão e reparação integral de quem retém indevidamente o que pertence a outro. Como nem a esposa nem o credor, no caso desta mishná, prestaram esse juramento sobre um bem que nunca esteve fisicamente em poder dos herdeiros, a disputa entre Rabi Tarfon e Rabi Akiva gira sobre quem tem prioridade quando o juramento necessário ainda está em aberto.

Halachot · הֲלָכוֹת

Rambam, no Perush HaMishná, explica o sentido do termo "כּוֹשֵׁל" (o mais fraco) e a distinção entre bens móveis e terra na cobrança de dívidas de um falecido.

Rambam · Perush HaMishná, Ketubot 9:2
כּוֹשֵׁל נִקְרָא בַּעַל חוֹב... וְאִם הִנִּיחַ הַקַּרְקַע כָּל מִי שֶׁקָּדַם חוֹבוֹ יִגְבֶּה חוֹבוֹ רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן

Rambam explica que, segundo uma leitura, o "mais fraco" (koshel) refere-se ao credor comum, chamado assim porque ele não consegue cobrar sua dívida de bens móveis — pois a regra é que bens móveis não ficam em garantia de dívidas. Rambam esclarece que essa distinção entre bens móveis e imóveis é a base de todo o sistema: se o falecido deixou terra, cada credor cobra na ordem cronológica de sua dívida — quem tem a dívida mais antiga cobra primeiro, e o restante vai para o credor seguinte; se todas as dívidas venceram ao mesmo tempo e o dinheiro não basta para todas, cada um recebe proporcionalmente à sua parte. Já quanto a bens móveis, não há distinção entre dívida antiga e recente — quem primeiro tomar posse deles adquire o direito, e não se tira dele o que já adquiriu.

Perush — os Mefarshim · הַמְּפָרְשִׁים

Bartenura apresenta as duas leituras do termo "o mais fraco entre eles" e o raciocínio de Rabi Tarfon; Rashi, na Guemará, explica por que o bem em mãos de terceiros escapa à regra geral sobre bens móveis de órfãos.

Bartenura · רע"ב
Ketubot 9:2
יִנָּתְנוּ לַכּוֹשֵׁל שֶׁבָּהֶן. אִית דִּמְפָרְשֵׁי, לְמִי שֶׁשְּׁטָרוֹ מְאֻחָר... וְאִית דִּמְפָרְשֵׁי, לִכְתֻבַּת אִשָּׁה, וְהִיא קְרוּיָה כּוֹשֵׁל שֶׁאֵין דַּרְכָּהּ לַחֲזֹר אַחַר נִכְסֵי הַמֵּת

Bartenura apresenta duas explicações para "o mais fraco entre eles": segundo uma, refere-se a quem tem o documento de dívida mais recente, o mais fraco e desfavorecido de todos, pois não consegue tomar de volta bens já vendidos a compradores anteriores a ele; segundo outra, refere-se especificamente à ketubá da esposa, chamada "a mais fraca" porque não é costume dela investigar e correr atrás dos bens do falecido, procurando onde ele possui terra, como faz um homem. Embora, em regra, bens móveis de órfãos não fiquem em garantia nem de dívida nem de ketubá, aqui — onde o bem não estava fisicamente em poder dos herdeiros — Rabi Tarfon entende que se pode retirá-lo de quem o detém (o depositário ou o devedor) e entregá-lo ao credor ou à ketubá.

Rashi · רש"י
Ketubot 84a
מַתְנִי' יִנָּתְנוּ לַכּוֹשֵׁל שֶׁבָּהֶן... אַף עַל גַּב דְּלָא מִשְׁתַּעְבְּדֵי מִטַּלְטְלֵי דְיַתְמֵי לֹא לְבַעַל חוֹב וְלֹא לִכְתֻבָּה, הָכָא דְּלָאו בִּרְשׁוּתַיְיהוּ מַנְחֵי

Rashi explica que, embora a regra geral seja que bens móveis de órfãos não ficam em garantia nem de dívida nem de ketubá — pois pertencem plenamente aos herdeiros desde a morte do pai —, aqui o caso é diferente: o depósito ou empréstimo nunca esteve fisicamente sob a posse dos herdeiros, mas em mãos de terceiros. Por isso Rabi Tarfon entende que se pode retirá-lo diretamente das mãos do devedor ou do depositário e entregá-lo ao credor ou à ketubá, sem que a regra de proteção dos bens móveis de órfãos se aplique. Rashi acrescenta que "o restante será dado ao mais fraco" refere-se ao dono do documento cujo direito está "na posição inferior" — se o dinheiro já tiver chegado às mãos dos órfãos, porém, nem a esposa nem o credor mais conseguem retirá-lo delas.