Seder Nezikin · Massechet Bava Batra · Perek Yud · Mishná 7 de 8

Irmãos, homônimos e fiadores — quatro casos de identificação e responsabilidade

שְׁנֵי אַחִין אֶחָד עָנִי וְאֶחָד עָשִׁיר
Mishná (ed. Torat Emet, domínio público) · tradução original PT-BR

A Mishná · הַמִּשְׁנָה

A sétima mishná, a mais longa do perek, reúne quatro casos distintos, todos ligados pelo tema da correta identificação das partes num documento e da correta atribuição de responsabilidade por uma dívida: dois irmãos que herdam um bem comum; dois homônimos na mesma cidade; um moribundo que não sabe qual de seus contratos já foi quitado; e a diferença entre um fiador simples e um fiador garantidor.

Dois irmãos, um pobre e um rico, e seu pai lhes deixou um balneário e uma prensa de azeite — se os fez para lucro, o lucro é dividido ao meio.Se o pai havia construído essas instalações com a intenção de cobrar de terceiros por seu uso, o lucro obtido após sua morte pertence igualmente aos dois irmãos herdeiros, independentemente da diferença de posses entre eles.

Se os fez para si mesmos — eis que o rico diz ao pobre: toma servos para ti, e que se banhem no balneário; toma azeitonas para ti, e vem e faze-as na prensa.Se, ao contrário, o pai havia construído essas instalações apenas para uso próprio e da própria família, o irmão pobre — que tem pouca utilidade prática para elas — não pode exigir do rico que converta o uso em atividade comercial; o rico pode simplesmente convidá-lo a usar as instalações de forma pessoal, adquirindo servos para se banhar ou trazendo azeitonas para prensar, sem partilhar lucro algum, já que nenhum lucro comercial de fato existe.

Dois que estavam numa mesma cidade, um chamado Yossef ben Shimon, e outro chamado Yossef ben Shimon — não podem apresentar contrato de dívida um contra o outro, nem outra pessoa pode apresentar contrato de dívida contra eles.Quando dois homens de nomes idênticos vivem na mesma cidade, nenhum documento de dívida entre eles é executável, pois cada um pode alegar que foi o outro quem contraiu aquela dívida específica; e, pela mesma razão, um terceiro também não pode cobrar de nenhum dos dois com base num contrato que apenas identifica o devedor pelo nome comum, já que nenhum dos dois pode ser identificado com certeza.

Se se encontra, entre os contratos de um deles, um que diz: "o contrato de Yossef ben Shimon está pago" — os contratos de ambos estão pagos.Como não há como determinar qual dos dois homônimos teve sua dívida quitada, a incerteza favorece ambos os devedores igualmente, e nenhum dos dois contratos pode mais ser executado.

Como devem proceder? Tripliquem [o nome]. E se estiverem triplicados, escrevam um sinal distintivo. E se estiverem marcados, escrevam "sacerdote".Para evitar esse impasse, a mishná propõe uma escala de soluções: primeiro, acrescentar o nome do avô, criando três gerações de identificação; se mesmo assim os nomes triplicados coincidirem, acrescentar uma característica física distintiva (alto, baixo, moreno); e, se até essa marca coincidir, especificar se um deles é sacerdote — cohen — e o outro não.

Aquele que diz a seu filho: "um contrato entre meus contratos está pago, e não sei qual é" — todos os contratos estão pagos.No leito de morte, um pai que declara ao filho não saber qual entre seus vários contratos de dívida já foi quitado torna, com essa incerteza, todos eles inexecutáveis — pois nenhum devedor específico pode ser identificado como ainda devendo.

Se se encontram, ali, dois em nome de um só — o maior está pago, e o menor não está pago.Se entre os contratos se encontram dois pertencentes ao mesmo devedor, referentes a dois empréstimos distintos, a incerteza do pai se aplica apenas a um único contrato — e por isso se presume que o de maior valor é o quitado, deixando ainda cobrável apenas o de menor valor, a interpretação mais favorável ao devedor.

Aquele que empresta a seu companheiro por meio de um fiador — não se cobra do fiador. Mas se disse: "sob a condição de que eu cobre de quem eu quiser" — cobra-se do fiador.Um empréstimo garantido por um simples fiador deve, por padrão, ser cobrado primeiro do próprio devedor; só se recorre ao fiador se o devedor não tiver como pagar. Mas se o credor estipulou expressamente, no momento do empréstimo, que poderia escolher livremente de quem cobrar, essa condição é válida, e ele pode cobrar diretamente do fiador.

Rabán Shimon ben Gamliel diz: se o devedor tem bens, seja neste caso seja naquele, não se cobra do fiador.Rabán Shimon ben Gamliel discorda: mesmo havendo a condição explícita de livre escolha, se o devedor possui bens penhoráveis, o credor deve executá-los primeiro, e só recorrer ao fiador se esses bens se revelarem insuficientes.

E assim também dizia Rabán Shimon ben Gamliel: o fiador da mulher por sua ketubá, estando o marido a divorciá-la — que ele faça voto de privação de benefício dela, para que não façam conluio sobre os bens deste, e ele reconduza sua esposa.Quando um fiador garante o pagamento da ketubá de uma mulher, e o marido decide divorciá-la, exige-se que o marido antes faça um voto formal renunciando a qualquer benefício futuro dela — precaução contra a possibilidade de que o casal tenha planejado o divórcio apenas para que ela cobre a ketubá do fiador, com a intenção oculta de o marido depois reatar o casamento e desfrutar, indiretamente, desse mesmo dinheiro.

שְׁנֵי אַחִין, אֶחָד עָנִי וְאֶחָד עָשִׁיר, וְהִנִּיחַ לָהֶן אֲבִיהֶן מֶרְחָץ וּבֵית הַבַּד, עֲשָׂאָן לְשָׂכָר, הַשָּׂכָר לָאֶמְצַע. עֲשָׂאָן לְעַצְמָן, הֲרֵי הֶעָשִׁיר אוֹמֵר לֶעָנִי, קַח לְךָ עֲבָדִים וְיִרְחֲצוּ בַמֶּרְחָץ, קַח לְךָ זֵיתִים וּבֹא וַעֲשֵׂם בְּבֵית הַבָּד. שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ בְעִיר אַחַת, שֵׁם אֶחָד יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן וְשֵׁם אַחֵר יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן, אֵין יְכוֹלִין לְהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב זֶה עַל זֶה וְלֹא אַחֵר יָכוֹל לְהוֹצִיא עֲלֵיהֶן שְׁטָר חוֹב. נִמְצָא לְאֶחָד בֵּין שְׁטָרוֹתָיו שְׁטָרוֹ שֶׁל יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן פָּרוּעַ, שְׁטָרוֹת שְׁנֵיהֶן פְּרוּעִין. כֵּיצַד יַעֲשׂוּ, יְשָׁלֵשׁוּ. וְאִם הָיוּ מְשֻׁלָּשִׁים, יִכְתְּבוּ סִימָן. וְאִם הָיוּ מְסֻמָּנִין, יִכְתְּבוּ כֹּהֵן. הָאוֹמֵר לִבְנוֹ, שְׁטָר בֵּין שְׁטָרוֹתַי פָּרוּעַ וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ, שְׁטָרוֹת כֻּלָּן פְּרוּעִין. נִמְצָא לְאֶחָד שָׁם שְׁנַיִם, הַגָּדוֹל פָּרוּעַ וְהַקָּטָן אֵינוֹ פָרוּעַ. הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי עָרֵב, לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב. וְאִם אָמַר עַל מְנָת שֶׁאֶפָּרַע מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה, יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב. רַבָּן שִׁמְעוֹן בֶּן גַּמְלִיאֵל אוֹמֵר, אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלֹּוֶה, בֵּין כָּךְ וּבֵין כָּךְ לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב. וְכֵן הָיָה רַבָּן שִׁמְעוֹן בֶּן גַּמְלִיאֵל אוֹמֵר, הֶעָרֵב לָאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ וְהָיָה בַעְלָהּ מְגָרְשָׁהּ, יַדִּירֶנָּה הֲנָאָה, שֶׁמָּא יַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא עַל נְכָסִים שֶׁל זֶה וְיַחֲזִיר אֶת אִשְׁתּוֹ:

Halachot · הֲלָכוֹת

Rambam · Perush HaMishná, Bava Batra 10:7
אָמְרוּ לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב, רוֹצֶה לוֹמַר שֶׁלֹּא יִתְבָּעֶנּוּ קֹדֶם שֶׁיִּתְבַּע הַלֹּוֶה... קַבְּלָן הוּא שֶׁיֹּאמַר לוֹ תֵּן לוֹ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ, וְעָרֵב הוּא שֶׁיֹּאמַר לוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב... וְאֵין הֲלָכָה כְּרַבָּן שִׁמְעוֹן בֶּן גַּמְלִיאֵל: וּמִמַּה שֶּׁצָּרִיךְ שֶׁתֵּדַע כִּי עָרֵב דִּכְתֻבָּה אֵינוֹ חַיָּב כְּלָל עַל אֵיזֶה עִנְיָן שֶׁיִּהְיֶה, וְקַבְּלָן דִּכְתֻבָּה הוּא חַיָּב שֶׁיִּתֵּן וְיִתְבַּע מִמֶּנּוּ תְּחִלָּה:

Rambam esclarece o sentido técnico de "não se cobra do fiador": significa que não se pode demandá-lo antes de demandar o próprio devedor. Distingue os dois tipos de garantidor: o kablan (fiador garantidor) é aquele que diz ao credor "entrega a ele, e eu te pago" — assumindo a obrigação diretamente, podendo ser cobrado primeiro; o arev (fiador simples) é aquele que diz "empresta a ele, e eu sou fiador" — garantia subsidiária, cobrável apenas depois do devedor principal. Decide que a halachá não segue Rabán Shimon ben Gamliel. E acrescenta uma nota importante sobre a ketubá: o fiador simples de uma ketubá não tem, segundo a lei estrita, obrigação alguma — pois o marido, ao fazer um voto de casamento, não lhe causou perda real —, enquanto o fiador garantidor de uma ketubá é obrigado a pagar e pode ser cobrado em primeiro lugar.

Bartenura · Bava Batra 10:7
קַח לְךָ עֲבָדִים. שֶׁיְּחַמְּמוּ לְךָ הַמֶּרְחָץ, דִּכְמוֹ שֶׁהִנִּיחָהּ אָבִינוּ כֵּן תִּהְיֶה לְעוֹלָם... יְשַׁלֵּשׁוּ. יִכְתֹּב שֵׁם אֲבִי אָבִיו... לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב. תְּחִלָּה, עַד שֶׁיִּתְבַּע אֶת הַלֹּוֶה לַדִּין וִיחַיְּבוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין, וְאִם אֵין לוֹ מַה לְּשַׁלֵּם אָז יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב... עָרֵב, הוּא שֶׁאוֹמֵר תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב. קַבְּלָן, הוּא שֶׁאוֹמֵר תֵּן לוֹ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ: הֶעָרֵב לָאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ... לֹא יִפְרַע הַכְּתֻבָּה עַד שֶׁיַּדִּירֶנָּה הַבַּעַל תְּחִלָּה הֲנָאָה עַל דַּעַת רַבִּים, נֶדֶר שֶׁאֵין לוֹ הַתָּרָה, שֶׁלֹּא יוּכַל לְהַחֲזִיר אוֹתָהּ:

Bartenura explica a lógica implícita na proposta do irmão rico: como o pai deixou o balneário e a prensa para uso pessoal, o arranjo original deve continuar valendo indefinidamente da mesma forma, sem obrigação de convertê-lo em atividade comercial. Sobre "tripliquem", esclarece que se acrescenta o nome do avô paterno. Detalha a mecânica processual de "não se cobra do fiador": o credor deve primeiro demandar o devedor perante o tribunal e obter sentença contra ele; apenas se o devedor não tiver com que pagar, recorre-se ao fiador. Repete a distinção entre fiador simples e garantidor nos mesmos termos do Rambam. E, sobre o voto exigido do marido antes do divórcio, especifica que deve ser um voto público, "de acordo com a opinião da maioria" — o que o torna irrevogável, garantindo que o marido não poderá jamais reatar o casamento e assim se beneficiar, ainda que indiretamente, do dinheiro cobrado do fiador.

Perush — os Mefarshim · הַמְּפָרְשִׁים

Rashbam · רשב״ם
Bava Batra 172a e 173a, sobre a mishná (no lugar de Rashi)
מַתְנִי׳ הֲרֵי עָשִׁיר אוֹמֵר לֶעָנִי כוּ׳ — וַאֲפִלּוּ לְמַאן דְּאָמַר בְּפֶרֶק קַמָּא דְּאִית דִּינָא דְּגוֹד אוֹ אֱגוֹד, שָׁאנֵי הָכָא, דְּגוֹד אִיכָּא, אֱגוֹד לֵיכָּא, וְהָכִי מְתָרֵץ לַהּ הָתָם: קַח לְךָ עֲבָדִים — דְּבַהֲהִיא חֲזָקָה שֶׁהִנִּיחוּ אָבִיו יִהְיֶה לְעוֹלָם, וְלֹא יַנִּיחוּ לוֹ לְהַרְבּוֹת וּלְהָבִיא בְּנֵי אָדָם בַּמֶּרְחָץ אֶלָּא מִבְּנֵי בֵיתוֹ: מַתְנִי׳ הָאוֹמֵר לִבְנוֹ — מִצְוָה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ: וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ — וְהַלֹּוֶה הֶאֱמִינַנִי וְלֹא הֶחֱזַרְתִּי שְׁטָרוֹ, וְאֵינִי רוֹצֶה לֵעָנֵשׁ: שְׁטָרוֹת כֻּלָּן פְּרוּעִין — חוּץ מֵאוֹתָן שֶׁיֹּאמְרוּ עֲדַיִן לֹא פָּרַעְנוּ: נִמְצָא — לְלֹוֶה אֶחָד שָׁם בְּבֵית הַמֵּת שְׁנֵי שְׁטָרוֹת שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ שְׁתֵּי הַלְוָאוֹת, הַקָּטָן אֵינוֹ פָרוּעַ, דִּשְׁטָר בֵּין שְׁטָרוֹתָיו קָאָמַר, דְּמַשְׁמַע אֶחָד וְלֹא שְׁנַיִם: מַתְנִי׳ לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב — תְּחִלָּה, עַד שֶׁיִּתְבַּע אֶת הַלֹּוֶה לַדִּין וִיחַיְּבוּהוּ בֵּית דִּין, וְאִם אֵין לוֹ מַה לְּשַׁלֵּם אָז יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב, הָכִי מְפָרְשִׁינַן לַהּ בַּגְּמָרָא בְּמַסְקָנָא:

O Rashbam observa, sobre a divisão do balneário e da prensa, que este caso é a exceção ao princípio geral — estabelecido no primeiro capítulo do tratado — de que um sócio pode forçar o outro a vender sua parte ou comprar a dele: aqui, o irmão pobre não tem meios para exercer essa opção, já que "comprar" pressupõe ter capital disponível, o que ele não tem. Sobre o caso do pai moribundo, explica que se trata de um preceito cumprido no momento da morte, e reconstrói a lógica da confissão: o pai relata que confiou no devedor e, por descuido, não lhe devolveu o contrato já quitado — e agora, temendo o pecado de reter indevidamente algo pago, declara sua incerteza, tornando inexecutáveis todos os contratos exceto aqueles que os próprios devedores reconheçam ainda dever. Sobre "um contrato entre meus contratos", nota que a expressão no singular exclui a hipótese de dois contratos do mesmo devedor estarem ambos quitados — apenas um está, e por isso, entre os dois, presume-se pago o de maior valor. Por fim, confirma a mecânica processual do fiador simples exatamente como explicada pelo Bartenura, remetendo à conclusão da discussão talmúdica sobre o tema.

Segue-se a Mishná 10:8, última do Perek Yud e de toda a Massechet Bava Batra.